《刑法学讲义》读书笔记3
#来自微信读书《罗翔说刑法系列（全3册）》，果麦文化，云南人民出版社
#摘抄为主，个人理解学习向，属于通识向学习而不是硬核向学习
#含本书第三章笔记
第三章 刑罚
刑罚及种类
报应主义vs功利主义
人类社会，为什么需要刑罚？历来有两种针锋相对的观点，一种观点认为，因为有犯罪所以需要刑罚；而另一种观点认为，为了没有犯罪所以需要刑罚。
前者立足既往，认为罪犯实施犯罪，本身就应受到惩罚，惩罚具有道德上的正当性，即报应主义思想。而后者关注将来，认为惩罚是为了预防犯罪，对社会有积极的作用，此乃功利主义思想。
报应主义的代表人物是德国哲学家康德。他认为人在自由意志的选择下，避善从恶实施犯罪，从道义的立场上必须承担责任。因为理性的人必须接受内心道德法则的自律，自律是理性自己给自己下达的命令，是一种不可违背的绝对命令，违反绝对命令，必须要承担道义上的责任。
边沁和康德的又一次battle。
感觉报应主义更关注个人和过去，而功利主义更关注整体和将来。
自律是理性自己给自己下达的命令。有一种关于自律的解释get。
我国刑法的通说历来是折中说，我们既要向后看，又要向前看，一个是根据，一个是目的。刑罚的根据一定是已然之罪，因为犯了罪所以受惩罚，重罪重刑，轻罪轻刑，无罪不刑，这是最基本的底线。在一个人没有犯罪的情况下，无论为了达到多美好的目标，都不能惩罚他。在这个基础上，刑罚追求积极的目的，即犯罪的预防，包括一般预防和特殊预防。一般预防针对普罗大众，要威慑所有人，通俗讲就是杀鸡给猴看；而特殊预防针对犯罪人，剥夺其再犯能力，让他不再犯罪，比如把他关进深牢大狱，这是消极的特殊预防，而积极的特殊预防就是对罪犯进行教育改造，成为守法公民。
罪犯被判刑是报应，监禁关押是消极预防，教育改造是积极预防。
刑罚应当在报应基础上追求预防。即便罪犯丧失犯罪能力，他也应该受到最低限度的惩罚
惩罚必须要满足社会公众最基本的正义情感，绝不能让无辜者含冤受屈，让有罪者逍遥法外。民众朴素的正义情感，是刑罚的首要基石。
是的，若是正义得不到声张，负面情绪会在社会中蔓延。
今天有许多刑法学者，倡导人道主义的刑罚理论，认为报应主义是一种复仇，是野蛮和不道德的。该理论认为，罪犯只是一种病态，需要接受治疗，惩罚变成了治疗。然而，对犯罪人施加的措施，即便称为“治疗”，也和以往称为刑罚的措施具有同样的强制性。在人道主义刑罚理论看来，“应受惩罚性”这个概念应当从刑罚中剥离。我们只需考虑如何矫正罪犯或者制止他人犯罪。
在人道主义中，朴素的正义情感被斥责为野蛮和不道德，在某种程度上，我认为这相当地不人道。
从佛教角度上来说，冤家宜解不宜结，复仇确实不是佛教徒该做的事情，这样的说法也说得过去，除了“应受惩罚性”。恶有恶报，做了恶因就应该承担恶果，即惩罚，病态并不是逃避恶果的理由，“治疗”行为未免过于“人道”和理想主义了。（纯属个人看法，可能理论不精）
但在世俗层面上，复仇不应该被污名化，特别还是在中国这样曾经把复仇写入过法律的国家。在老百姓心目中，赵氏孤儿是值得表扬的，为父母报仇更是符合道德的、受舆论认可的……
国外不太了解，但在中国，这样的人道主义显然不符合我国国情。
因此，刑罚的根据只能是报应，否则刑罚的道德基础将完全坍塌。但是，在这个基础之上，刑罚可以追求积极的目的，在报应的基础上，刑罚是可以具有预防和改造的目的。
在刑罚上，罗翔老师是认同报应主义，认同折中说，反对人道主义的。
在道德层面上，我理应认可折中说，但实际上，我其实更倾向功利主义一点，这大概是因为我还没开始读康德吧。
035 死刑的存与废
主流的观点依然是在报应基础上考虑预防，因此既要考虑刑罚的效果，又要考虑刑罚本身的意义。人类所有的思考都是在这两者之间寻找一个折中。我个人觉得对于谋杀这类危害他人生命的犯罪还是应该保留死刑。如果对谋杀不保留死刑的话，会导致整个社会正义感的丧失，也难以安慰受害人的家属。当受害人的家属得不到安慰的时候，他们很有可能会复仇，同时它也会伤害民众朴素的正义感。
那种忽视公义，滥施恩情的人道主义有着太多的伪善。他们经常为了假想的将来，而忽视现在的利益。为了抽象的人类无视具体人的悲苦。对于那些极度邪恶的杀人重案，如果不处以极刑，如何能够抚慰仍存于世之人的泪水。
站在世俗层面上，在现有的社会背景下，我自然是不认可废除死刑的。
世人大抵是凡夫，不能奢求人人成为圣母觉悟者，以我功利主义的视角，这样不切实际的理想反而会引发很多新的问题。
不过佛教确实有讲求有不杀生，这个不知道怎么破。（当然佛教亦讲求随顺随缘）
其次，死刑也体现了对犯罪人的尊重。犯罪人出于自由意志，选择犯罪，自然也就预见了行为的后果，对他的惩罚是对他理性选择的尊重。黑格尔把这叫做“自为的正义”，由于犯罪是犯罪人选择的结果，因而刑法也可以合乎逻辑地从犯罪人的行为中引申出来，获得合理性。关于犯罪的自我选择性，黑格尔也有一段名言：“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。”
黑格尔的意思是说，犯罪是对法的否定，所以犯罪又叫不法行为，而法是不允许被否定的，所以要通过刑罚来对犯罪（不法）进行否定，否定之否定，从而使法得以在更高层次上升华。用黑格尔的话来说，这叫做“自在的正义”，通过死刑来进行否定之否定，生命被尊重这个信条就获得了自我实现。
是的，在法治社会中，法律应当是不允许被否定的。（当然可以质疑和修改）对犯罪分子的否定真正意义上体现了法治的精神。
想到了罪与罚，延伸一下，在基督教设定中，罪是对主的否定，罚是主对罪的否定，主通过对罪的否定体现了其全善和威能，若是没有罚，主的精神便得不到体现。（把主换成正义、法律等等也都说得通。）
（这种否定之否定的逻辑被马克思传承了下来）
当然，一般的犯罪分子其实并不想得到这种尊重，也不会认可黑格尔的叙述。
刑罚的裁量与消灭
刑罚的裁量，也就是所谓的量刑。我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据这一规定，我国刑法的量刑的法定原则可以概括为：以事实为根据，以法律为准绳。
酌定情节则是在刑法明文规定之外，人民法院从审判经验中总结出来，在刑罚裁量时可以依据犯罪动机、手段、时间、地点灵活掌握酌情适用的情况。比如夜黑风高下杀人跟光天化日下杀人，后者情节更恶劣，刑罚也要更重一点。
刑罚裁定是一项复杂的工程，方方面面都要妥善考虑到。
在英美法系，有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或恕免的，这最典型的例子就是警察设套，诱人犯罪，所谓官诱民犯。
所以在英美法系，钓鱼执法是无效的？以及多数人犯的错可以从宽或恕免。
我国是大陆法系，这种应该不适用。
039 自首
法律对于自首，规定的是可减主义，而非必减主义。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，犯罪情节较轻的，可以免除处罚。既然法律的表述是“可以”，那么对于上述示威型自首也就可以不从宽处理。
举了一个男子拿着老婆头去自首的案子，他没有被从宽处理。
法律用词是很有意思，“可以”的意思就是“也可以不”，当然一般大众是不会了解这么细的。
就想起之前读《王氏之死》读到的一些案件，一些人懂一点点法但懂得不够透彻，仗着某些约定俗成的习俗性法文就犯下罪责，最终依旧逃不过法律的罗网。这样利用“法律漏洞”，认为可以不受惩罚（或惩罚很轻）的罪犯其实非常可怕。
如果能多懂一些法律，知道在大清复仇有时间限制，投案自首未必会被从宽，也许世界上就能少很多命案吧。
因此，普法工作非常重要。
041 刑罚的消灭：减刑和假释
此外，减刑也必须考虑到预防的需要，主要是考虑特殊预防的需要。法律规定只要犯罪分子在执行期间，认真遵守监管法规，接受教育改造，确有悔改表现的，就可以申请减刑。“确有悔改表现”主要考虑的是特殊预防，犯罪分子改恶从善，不至于再危害社会。
另外，追诉时效也可延长，在具备法定条件时，时效可以一直延续下去，对犯罪人追诉至死。包括以下两种情况：一是立案侦查或者法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。也就是说，只要司法机关启动了侦查或审判程序，犯罪人故意逃避的，无论过了过久都可以追诉。二是被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。这个条款是为了防止司法机关互相推诿，民众告状无门，以至案件过了追诉时效。
第二点明显是在限制公权力，刑法同时是对公权力的一种约束。
这个例外的规定，显然是报应主义的体现。对于谋杀等最严重的犯罪，无论过多久，都留了一个可能性，保留无限追责的可能。与此类似的是德国刑法的相关规定，采取“特别手段杀人”无追诉时效，其中包括连环杀人、满足特殊性癖好以及基于种族原因杀人等情况，这也是为什么在德国可以对纳粹罪犯进行无限期追责的法理依据之一。
杀人是最严重的罪行，无限期追责很合理。
评论