《刑法学讲义》读书笔记2
#来自微信读书《罗翔说刑法系列（全3册）》，果麦文化，云南人民出版社
#摘抄为主，个人理解学习向，属于通识向学习而不是硬核向学习
#含本书第二章笔记
（吐槽：上一篇lof的排版太迷惑了，修了好几次，希望这次能正常。）
第二章 犯罪
犯罪和责任
归纳起来，我们可以发现犯罪有三个特征：
1.犯罪的形式特征，它在形式上违反了法律的规定，一种行为构成犯罪，必须是刑法规定的。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。形式特征是对刑罚权的第一层约束。
2.在实质上，这个行为具有社会危害性，所以要对它进行惩罚，如果一种行为社会危害性不大，那它就不被认为是犯罪。实质标准是对刑罚权的第二层限制。
3.在后果上，它是应当受到刑罚惩罚的行为，这叫应受刑罚惩罚性。应受刑罚惩罚性将犯罪和刑罚联系在一起。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的应然后果。所以，只需受治安管理处罚的行为就不能算是犯罪。
违反刑法；具有社会危害性；刑法惩罚性。
亲告罪
从字面上就可以理解，刑法中的亲告罪就是亲自告诉才处理的犯罪，我国刑法中有五种亲告罪，分别是侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。除此以外的犯罪，都是非亲告罪。
当前，一个突出的问题就是网络侮辱、诽谤，一律按照亲告处理，被害人其实很难收集证据。所以，2015年通过的《刑法修正案（九）》就增加了一个条款，认为这类案件虽然还是亲告罪，但可以请求公安机关协助收集证据。通过信息网络实施第1款规定（侮辱、诽谤）的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。
网络暴力属于侮辱罪，需要收集证据，困难的可以要求公安机关协助。
015 危害行为的作为与不作为
任何犯罪都必须要有行为，如果没有行为就不是犯罪。一个人的思想再邪恶但只要没有表现出行为，就不应该进行惩罚。在刚过去的一分钟，可能每个人脑海中都会闪现出一些邪恶的念头，但只要这些邪恶的念头没有变成行为，就不值得处罚。现代刑法理论认为，思想是绝对自由的，如果没有行为，多么异端邪恶的思想都不能进入刑法评价。
思想犯罪不是犯罪，只有行为犯罪才是犯罪。
危害行为：作为vs不作为
如果违反的是禁止规范，不当为而为之，这就是作为；如果违反的是命令性规范，当为而不为，那就是不作为。
很多人认为医护人员有救死扶伤的义务，但救死扶伤只是一种道德义务，不是法律义务。医护人员只有在形成医疗合同的情况下才具有法律上的救治义务。
现在我们知道，我身边这名医生乘客履行的是一个道德义务，主动救治是在做好事，不救治也不能进行惩治，最多只能进行舆论谴责。
法律不能强人所难，但是法律要创造条件让人积极行善，要免除大家行善的后顾之忧。
要区分道德义务和法律义务，以及尽量避免站在道德高地对不了解的事件指指点点，避免道德绑架和评判，强人所难。
“情况更糟理论”vs“机会剥夺理论”
刑法理论对此有两种解释：一种是“情况更糟理论”，行为人在没有救助义务的情况下，对危险状态的他人进行救助，后又中途放弃，放弃的行为使得他人的处境比不救前更为糟糕。你给了别人一根救命的稻草，又活生生地把这根稻草抢走，让人看到了生的希望，又把希望粉碎，这太过残忍；另一种是“机会剥夺理论”，自愿救助使得他人丧失了接受其他人救助的机会。因此救助者要对这种机会的丧失承担责任。
责任的概念是如此沉重。如果你负不起责任就不要“玩火”，一旦点着了火，你就要负责到底。
进行救助之前要衡量自己能否付得起责任，不能半途而废，也不要不懂硬上。
016 见死不救，是否应该定罪
从社会效果来看，《好撒玛利亚人法》明显要强于《坏撒玛利亚人法》，鼓励人行善比强迫人行善要容易得多。当前，为什么这么多人见死不救，也许不单单是道德滑坡的问题，而是绝大多数人心存顾虑，害怕惹上麻烦。善遭恶报，以至行善成为例外，冷漠却是常态，在这种背景下，设立见危不救罪，也不一定能起到实际效果。在我看来，见死不救罪没有设立的必要性和可行性，否则就会混淆法律和道德的界限，使惩罚失去必要的约束。如果规定见死不救罪，谁构成犯罪？岂不是所有看客、所有路人都要受刑事追究，总不能说谁离伤者最近、谁最富有，谁就应该履行救助义务，如果这样，定罪量刑岂不成了抓阄式的司法儿戏。
行善应该是一种自发性行为，法律不能强迫。
法律不能代替道德，对二者的界限要更加的明晰和谨慎。
法律只是对人的最低道德要求，它不可能也不应该强人所难。我们不可能期待每个人都能像康德哲学所提倡的那样，不计利害遵守道德戒律。虽然这伟大的教导时常萦绕我心：道德本来就不教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福。
道德只能拿来自我约束，而不能作为法律约束大众。
某种程度上，大概可以说，大众追求的是使自己幸福，而不是使自己无愧于幸福。所以为了使大家都获得一定的幸福而不伤害他人的幸福，需要强制性的法律来作为社会的准绳。
017 刑法中的因果关系
惩罚的根据是报应，而不是预防，是对已然之罪的报复，而不是对未然之罪的防控。如只以预防作为惩罚的导向，那么为了威慑犯罪，司法机关就可随意抓一个替罪羊顶罪，以树立司法机关凡案必破，法网严密的光辉形象，威慑普罗大众。但是，这显然是错误的，违反了无罪不罚这个最基本的常识。
因果关系涉及的是已经发生的危害行为与结果之间的关系，因此评判它的依据自然也是报应。只有那些严重伤害人们正义情感的行为，才可认为它与危害结果存在刑法上的因果关系，绝对不能因为预防的需要来设定因果关系。
依旧是从行为判断。
动画psycho-pass中政府会抓起所有危险程度超出某种数值的人，这种惩罚依据是预防，并不符合现代刑法的精神。
休谟就认为人类根本没有能力去把握因果关系，他在《人性论》中写道：“我们无从得知因果之间的关系，只能得知某些事物总是会联结在一起，而这些事物在过去的经验里又是从不曾分开过的。我们并不能看透联结这些事物背后的理性为何，我们只能观察到这些事物的本身，并且发现这些事物总是透过一种经常的联结而被我们在想象中归类。”在休谟看来，因与果的联系存在一个信心或盼望的跳跃，比如我们认为明天必定会来到，是基于经验中对昨天、今天与明天的“知识”，不自觉地把明天作为今天的结果，这是盼望和信心，不是知识！也许把你给弄迷糊了，因果关系不能假设，但它似乎又必须接受假设的推理。很多悖论其实是一种似非而是（paradox），它提醒我们人类的理性是有限的。
休谟提醒我们，因果关系只是一种经验判断，虽然这种经验判断可能不稳定，但这是我们作为人类的局限，我们要接受这种局限。我们对因果关系的判断只能根据人类的经验，同时这种经验与我们现在认识的客观规律并不违背。因为客观规律在本质也只是一种升华的经验罢了。
很多我们以为的因果关系只是经验判断，而不是逻辑判断，这只是一种对未来的期盼和信心，不是真正的知识。
人类具有局限性，所以休谟认为人类没有能力去把握因果关系。
真理可以从经验中得到，这突然让我联想到一句话：“如来是真语者,实语者,如语者,不诳语者,不异语者。”
因为警察和消防队员这类职责本身是有危险的，这种职责上的危险不能任意转嫁他人。
特殊职业需要承担特殊的职责，这是他们的义务。
018 不知者无罪
刑法发展：客观归罪——主观归罪——折中说
罪过原则，也就是我们常说的“不知者无罪”，无罪过不为罪。在古老的拉丁谚语中，有一个类似的表达——Nullum crimen, nulla poena sine culpa，没有罪过就没有任何犯罪，没有任何刑罚。
相传公元前480年，波斯王薛西斯（Xerxes）大举进攻希腊，大军行至赫勒斯邦海峡（今称达达尼尔海峡），薛西斯下令架桥。两座索桥很快被架好了。不料桥刚修好，狂风大作，把桥吹断。薛西斯大怒，不但杀掉了造桥工匠，还命令把铁索扔进海里，说是要把大海锁住，同时命人用鞭子痛击海水300下，惩戒大海阻止他前进的罪过。类似举动在人们的婴幼儿时期也常有发生，当蹒跚学步的孩子跌倒在地，他首先认为是地板的错，如果大人也象征性地打一下地板，孩子就会转哭为笑。随着刑法走出婴儿期，客观归罪原则渐被抛弃，刑法越来越重视人的主观罪过。
婴幼儿期……这个例子感觉举得有点损，再脑补一下罗翔老师上课的语气，反正我是笑出来了。
刑法的婴儿期：客观归罪。
当然，从客观归罪走向主观归罪，有点矫枉过正，这好比刑法步入青春期，有点反常。强调“论心定罪”，虽然可以限制传统刑罚株连的范围，但它却为思想治罪，大兴“文字狱”埋下了祸根。
刑法的青春期：主观归罪
这就是思想定罪的后果。
现代刑法既非客观归罪，也非主观归罪，它试图在两者间寻求平衡，在认定犯罪时，客观行为和主观心态都缺一不可，也即“主客观相统一”，有了客观行为，还必须有主观罪过才能入罪，同样，仅有主观罪过，缺乏客观行为，也无法构成犯罪。在某种意义上，走向成熟期的刑法强调的不是“有罪过必有罪”，而是“无罪过不为罪”。
现代刑法：感觉是大体上都是折中说，是在主客观之间谋求平衡。
近代以来，人类最悲惨的命运就是用抽象人的概念取代了具体人，人被抽象化的必然后果就是人的价值被贬损。当人被抽象化，他也就不可避免地根据种族、性别、国别、阶层、贫富等各种抽象概念进行归类。在抽象的概念中，个体也就失去了自己存在的独特意义。
在生活和上网冲浪中，要警惕给他人贴标签，扣帽子的行为，这实质上是在抽象化具体的人，会贬损个体自带的价值。
在研究中，这个问题会更加复杂难测一些。
倡导抽象人的概念，往往都会忽视对具体人的尊重，这就不难想象为什么那么多宣称热爱人类的人却很少关心具体的人。在西方，卢梭第一个反复宣称自己是“人类的朋友”，但他却丝毫不爱具体的人，他说：“我是人类的朋友，而人是到处都有——我也没有必要走太远。”卢梭的《论人类不平等的起源和基础》《爱弥儿》《社会契约论》，甚至还有《新爱洛伊丝》，都以教育理论作为主要的和基本的主题。但是，在现实生活中他与其倡导的却完全相反，他对孩子毫无兴趣。卢梭的情妇勒瓦塞为他生了5个孩子，但这5个孩子全被卢梭送往孤儿院。或许，热爱人类占据了卢梭太多的时间，以致他根本无暇关注具体的人，即便是他的亲骨肉。卢梭说“当房间里充满了家庭的烦恼和孩子的吵闹时，我的心灵如何能得到我的工作所必需的宁静呢？”
卢梭的大名屡屡听闻，但尚未拜读他的著作。
不了解不做评价，只是觉得这种性格的人其实特别适合被写成胸怀大志的反派，会很带感。
当然，个人而言，还是要尽量避免这种不接地气的行为。
019 过失犯罪与无罪过事件
霍姆斯大法官说：法律的生命是经验而不是逻辑。法律人要有逻辑推导能力，但更重要的是要有常识。法律人要学会谦卑地听取民众的朴素的声音。我们在看到社会案件时，只要把自己代入一下，把自己想象为防卫人，看看从你的立场，从一般人的经验出发，判断行为是否适当。千万不要开启圣人视野，不要开启上帝眼光，法律调整的是一般人的行为，这个世界上没有理性人，只有一般人，我们都有一般人的弱点。
书呆子可能会沉浸于理论之中，缺乏必要的常识，这是我应该避免的。
在面对事情的时候，不要以己度人，事后诸葛亮，要从一般人的经验出发。
记住这句话：这个世界上没有理性人，只有一般人，我们都有一般人的弱点。
022 紧急避险
但是你想一想，这个权利背后一定得有人承担义务。如果没有人承担义务，权利根本无法主张。所以一定是义务在前，权利在后。必然是有人承担了道德义务，你才可能拥有法律上的权利。从这个意义上来讲，责任可能比幸福更重要。只是我们这个时代的人在追求幸福的时候忘记了责任。
有付出才有回报，你得到的东西往往是自己和他人的付出。
要做个利他的人，承担责任其实是更大的幸福。
电影《无问西东》有段台词很打动我：这个时代缺的不是完美的人，缺的是从心里给出的真心、正义、无畏和同情。责任比幸福要更重要。对于法律的学习更是如此，一定要注意法律人身上的责任。
这应该是对当代法律人说的吧，他们不缺技术主义层面的完美，就是缺了些温度和真情，有时候还会提出一些迷惑提案。（当然也有可能是我不懂）
024 刑事责任年龄需要下调吗
乐观主义vs现实主义
在世界范围内，有关刑事责任年龄，大致有乐观主义和现实主义两条道路。
乐观主义崇尚建构理性，对人类理性充满自信，认为法律应当设置一个标准化的责任年龄。标准之下就推定没有辨认能力或控制能力。这种立场认为孩童本性纯良，可塑性很强，因此对待未成年人的刑事政策应以矫正为主。
现实主义推崇的是经验主义，它认为设置一个标准化的责任年龄太过武断，整齐划一的法律理性并不能适应无穷变化的社会现实。同时，现实主义认为包括孩童在内的一切人内心都有幽暗的成分，刑罚无力改造人性，它的第一要务是对罪行进行惩罚而非对犯罪人进行矫正，对待未成年人也是如此。
有点像性善论和性恶论的争辩。
乐观主义：扬善（理性），所以罪犯可以被改造。
现实主义：惩恶（幽暗），所以要惩罚罪犯。
大陆法系倾向于乐观主义，代表国家是德国和意大利，这些国家的刑法都和我国一样，认为不满14周岁没有刑事责任能力，对任何犯罪都不负刑事责任。当然，这些国家都规定了完备的少年司法制度，对于14周岁以上的未成年人犯罪适用专门的少年司法审判制度。
普通法系则以现实主义居多。普通法最初有无责任能力的辩护理由（doli incapax），不满7岁的儿童被推定没有犯罪能力，这个推定不容反驳。但7岁以上不满14周岁则要具体问题具体分析，其无犯罪能力的推定可以反驳，如果公诉机关可以提出足够的证据，证明行为人能够理解自己的行为的意义，知道是非对错，那就要承担刑事责任。
……中国的刑事立法自觉向大陆法系靠拢，在许多的立法设计上都有乐观主义的倾向。
中国刑法：大陆法系+乐观主义倾向
下面是罗翔老师开始批判了，挺精彩的
在法律上推定不满14周岁，没有是非对错的辨认能力或控制能力，这种法律逻辑清晰明了。但是，咄咄逼人的逻辑论证自有一种蛊惑人心的力量。人类从未完全居住在逻辑论证之中，尘世中的万物，许多无法为人造的逻辑所涵盖的。在人类历史中，削足适履的逻辑命题曾经给人类带来了灾难性的后果。法律的生命是经验而非逻辑。如果经验事实不断地证明法律逻辑存在问题，那么这种逻辑命题就值得修正。从发生过的多起12岁孩子实施杀人等严重犯罪的案件来看，认为他们缺乏是非对错的辨认能力或控制能力的法律逻辑很难服众。
经验证明14岁的判断过于武断。
乐观主义&人道主义
乐观主义对人性的看法也过于乐观，他们相信人类要不断地进化下去，会有无限的可能性，而且有一天能够控制自己的发展。只要积极地改造社会，提升民众的教育水平，消除不平等的社会现实，就能创造一个美好的黄金世界。因此，他们推崇人道主义的刑罚理论，认为传统的报应主义是一种复仇，是野蛮和不道德的。根据人道主义刑罚理论，罪犯只是一种病态，需要接受治疗与矫正。在他们看来，孩童天性纯良，他们实施犯罪行为没有自由意志，并非出自本性，主要是由于糟糕的社会环境、家庭背景、缺少关爱等因素所致，因此没有必要对其进行过度的惩罚，扼杀天性纯良的幼苗。乐观主义的代表人物是卢梭，在《爱弥儿》一书中，他特别讨论了个人如何在堕落的社会中保持天性中的善良。该书前言引用了古希腊哲学家塞涅卡的一段话：“我们身患一种可以治好的病；我们生来是向善的，如果我们愿意改正，我们就得到自然的帮助。”全书基本上是这段话的展开。
想到黑格尔，他认为犯罪行为是出于自由意志，因此死刑是对杀人犯自由意志的尊重。（大意）
在世俗意义上，我应该更认同黑格尔的看法，病态不应该是犯罪的原因，罪犯应该得到应有的制裁和惩罚，这样会更符合我们当代人类的需求，人道主义的理想状态可能对人类而言为时过早。
从佛教角度上讲，我觉得人道主义确实有其道理，但依旧错漏百出：
第一、按照佛教的观点，大概除了觉悟者以外，所有的众生都被无明障所遮掩，被业力所驱使，都不具有所谓的“自由意志”和本性（众生自带的佛性发挥不出来）。
第二、人生来是业力的呈现，而人类大抵从无始以来就积累了大量的恶业，并不存在孩童天性纯良一说。
现实主义对人性的看法没有那么乐观，这种立场认为人性生来有幽暗的成分，孩童也不例外，因此不能放任孩童自由发展，管束是必要的。一如古老的智慧所说的“不忍用杖打儿子的，是恨恶他；疼爱儿子的，随时管教”。现实主义认为法律无力改造人性，它只能约束人性的幽暗，让其不致泛滥成灾。因此，刑罚的首要目的是报应，是对犯罪的惩罚。即便未成年人犯罪，也应对其进行必要的惩罚，在惩罚的基础上才能去谈教育改造。乐观主义虽然容易激动人心，但它却可能导致灾难性的后果，理想主义往往会走向幻灭与绝望。
果然我还是个现实主义者，特别认同这段话。
人道主义很容易因着对人类的抽象之爱，而放弃对具体之人的责任。主张未达法定责任年龄的孩子不负刑事责任，这看似是对儿童的关爱，但它却放弃了对被害人的保护之责。
在加害人和被害人之中，法律应该第一保护和维护被害人的权益，而不是加害人的权益。
相比于经常开出空头支票的乐观主义，现实主义基于对理性万能的警惕，对人性幽暗的洞察，他们立足现实的观点，虽然难以博人眼球，但却更加务实。
现实主义者就喜欢看到这种话，多说点。
不过客观点说，乐观主义也是有其存在土壤的，不过罗翔老师不是这方面的。
025 法律认识错误
传统的刑法理论大多采取古罗马立场，不知法、不免责。其理由在于：首先，公民有知法守法的义务，既然是一种义务，不知法本身就是不对，没有尽到一个公民应有的责任，岂能豁免其责？其次，如果允许这种免责理由的存在，任何人犯罪，都可能以不知法来狡辩，法盲犯罪层出不穷，会给司法机关认定犯罪带来极大困难。
因为刑法比较重，涉及到的都是严重伤害他人权益的情况，法盲犯法会显得尤为可怕。
上述论证有很强的功利主义和实用主义色彩，更直截了当地道出个中原委的是美国大法官霍姆斯：不知法不免责，是为了维护公共政策，因此可以牺牲个体利益。虽然有些犯罪人的确不知自己触犯法律，但如果允许这种免责理由，那将鼓励人们对法律的漠视，而不是对法律的尊重和坚守。
要求公民知法守法，是一种国家主义的立场，要求治下小民乖乖听话，无论是否知道，只要国家颁布法律，你就有知晓的义务。有观点甚至认为，通过对在道德上无辜的人定罪，就能够促使其他人更好地了解自己所承担的法律义务。显然，这和现代刑法所倡导的个人本位立场格格不入，怎能为了所谓的国家、社会利益，就完全牺牲无辜民众的自由。另外，人们之所以守法，更多是因社会习俗、道德规范的耳濡目染，不杀人、不盗窃、不奸淫，与其说是法律规定，还不如说是一种道德教化。
人们守法往往都不是因为懂法，而是因为道德教化。
大众或多或少都是法盲（包括我），法盲犯法与其说是法律问题，不如说是一种道德问题，而不同地区和文化的道德底线又是不一样的。
作为免责理由，法律上的认识错误可能被滥用，导致有人假装不知法律，逃避惩罚。应该说，这种现象无法避免，任何法律注定存在漏洞，但若因此就废除该项规定，这有点因噎废食，因小失大了。沿用传统的“不知法不免责”的确可以防止类似法律漏洞，但却在另一方面造就了更大的法律漏洞，无辜民众可能受到了不应有的刑事处罚。
还是权衡问题，因为提倡个人本位立场，所以某种程度上会选择“不知者无罪”的方式。
这大概就是宁可放过，不能错杀。
030 正犯与共犯
一个很搞笑的案件
广西南宁市有一桩经典的雇凶杀人转包案。2013年10月，张三指使李四雇佣杀手去杀害魏某。张三给了李四200万元现金。于是，李四找到王五，让他具体操办雇凶杀害魏某一事，给了王五100万。王五立即转包给王六，先付27万，事成之后再给50万元酬金。王六又转给王七，价格变成了20万。王七最后转给王八，事成之后给钱10万元。想一想，处于“食物链末梢”的王八多么可怜，这真是赤裸裸的杀手剥削啊。王八拿着魏某的信息决定去杀人，但思来想去，觉得这10万元酬金太少，于是找到魏某，希望他配合伪造现场，把10万元酬金骗到手。据说王八找魏某洽谈此事时，魏某最初觉得遇到了骗子。后来才知道王八所言不假，魏某大惊失色，也非常郁闷，因为自己的命才值10万块，太伤自尊了。后来魏某配合王八演戏，飞赴上海照顾患病的老父亲，“失踪”了十天左右。但从上海回来后，魏某还是有些害怕，到公安机关报案。王八当然属于故意杀人预备阶段的犯罪中止，但张三、李四、王五、王六、王七的行为是否构成犯罪呢？
在刑法理论中有两种立场，一种侧重结果和逻辑，认为既然帮助犯采取共犯从属说，那么教唆犯也要采取共犯从属说，只有当存在故意杀人的实行行为，教唆者才构成犯罪，而在本案中王八没有着手实施犯罪，所以张三到王七的教唆行为不构成犯罪。另一种立场侧重行为本身的恶性，认为教唆犯非常邪恶，诸恶以造意为首，只要教唆就构成犯罪，教唆成功属于教唆既遂，教唆失败一律构成教唆未遂，认为教唆犯不需要遵循共犯从属说，而应该采取教唆独立说。按照这种观点，张三到王七的行为都构成教唆未遂。法院最终对张三等人判处了2年7个月至5年不等的有期徒刑，看来法院采取的还是传统的教唆独立说。
032 中立的帮助行为
刑法是对人最低的道德要求，不能强人所难，更不能用圣人的标准要求被告。很多时候，我们要代入被告的情境，设身处地想一想，如果自己是被告，是否也会去实施类似的行为。刑法中有“期待可能性”的理论，其基本精神就是法律要为软弱的人性提供庇护，体恤民众的常情常感。
爱憎之间，所宜详慎。这个世界存在大量互相冲突的价值，冲突并不意味着善恶对立，很多时候是善与善的冲突，是“好人与好人之间的对抗”。司法机关不宜夸大自己打击犯罪的目标，也应该尊重其他职业的价值。如果为了打击犯罪，而无视其他职业的正常发展，那么整个社会也会动荡不安。
之前在网上冲浪的时候有种感觉，人们对受害者的要求要远远高于对加害者的要求，一旦受害者有什么“黑料”，网上总少不了“活该”之类的评价。
一些人总是在期待着完美受害者，并对不完美的受害者指指点点，这不是善人应该做的。
以及，确实很少有人会自认为恶，很多时候冲突上升不到善恶的层次，有时候甚至也不到对错的层次，只能说是差异的体现。
评论