洛萨

《刑法学讲义》读书笔记4（完）

#来自微信读书《罗翔说刑法系列（全3册）》，果麦文化，云南人民出版社 

#摘抄为主，个人理解学习向，属于通识向学习而不是硬核向学习

#含本书第四章~最后

#两次不过审，删了一大半，留点劝学和读书的吧

第四章 危害公共安全罪

瘟疫打断了人们习以为常的安排，但是人类社会从来没有按部就班的生活方式，异常也许就是常态。瘟疫让人恐惧，但人类最应该恐惧的是恐惧本身。法治的一个重要功能就在于尽可能给人们提供一种相对确定感，让人不至于陷入无序的恐慌之中。因此，不能因为对于疾病的恐惧就突破法治的基本原则，否则就将陷入另一场更大的瘟疫。

纵观人类历史，存在着各种各样的异常和变动，和谐稳定发展其实并不是社会历史的主流。为了使社会得到相对的稳定，社会需要法治的干预。秩序虽然有其副作用，但确实能避免无序的恐慌。

第五章 破坏社会主义市场经济秩序罪

049 生产、销售假药罪

刑法是最严厉的惩罚手段，这种惩罚必须具备道德上的正当性，虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种道德上被容忍甚至被鼓励的行为一定不是犯罪。在世界各国，消极道德主义也即以道德正当性作为排除犯罪的理由都被普遍认可。无论如何，善行都不能论以犯罪，否则违法就并非不义，反而成为荣耀了。

消极道德主义：符合道德的，不是犯罪。

推测一下，积极道德主义可能是：不符合道德的，就是犯罪。

符合道德的行为不应该被视为犯罪。刑法的惩罚必须是正义的，具备道德上的正当性。

长期以来，不少司法机关都存在机械司法的问题，将司法活动等同于电脑运算。这种无视民众道德情感的行为，从司法者个人角度而言虽然是“安全的”，但从社会角度看却降低了司法的公信力。

权力来自人民，公信力需要人们的认可。法治的力量在于其正义和正当性，以及符合人民的道德和情感需求。

059 非法经营罪

罗翔老师对此罪进行了批判性分析，试图理解立法的目的和法律条文是否满足了其目的。

我们必须审视当前法律的出版管理是否促进了出版市场的繁荣，是否拓展了人类思想与知识的成就。按照《出版管理条例》的规定，许多社会生活中司空见惯的行为可能都涉嫌违法甚至犯罪。比如现在流行的制作个人微博书、微信书，或者将个人公众号的文章印刷集结，严格按照条例的规定，只要达到相应的数额标准，似乎都有构成犯罪的可能。

然而，当一种行为呈现普遍性的违法，我们可能需要反思这种法律是否已经滞后，是否已经成为市场发展的阻碍。变化无穷的市场往往比人类理性更能够实现资源的有效配置。

如果不考虑社会的现实，机械地维护既定的法律，可能会导致法律尊严的丧失。首先，当违法成为普遍现象，选择性执法就会成为一种常态。执法人员甚至可能基于偏见而有选择地查处案件。这不仅会极大降低法律的公正性，也会导致权力的滥用。另外，这也一定会造成举报制度的滥用，人们会将公权力机关作为打击报复的工具，以致法律无限放大人性的幽暗，不仅没有促进正义，反而制造了更多的罪恶。

其实很多司空见惯的普遍行为确实有着违法的风险或者游走于灰色地带中。这也许是公权力给自己留下的余地，或者是跟不上时代和市场的发展。

恶意举报就是人们将公权力作为打击报复的工具，体现了人性的幽暗。法律应该约束人性的幽暗，而不是被人性的幽暗给利用。

如果完全采取自由放任，一定会导致强者对弱者赤裸裸的剥削。想一想卖淫和吸毒的例子就很容易明白。一般说来，只有在经济上处于不利地位的人士才会选择卖淫，如果卖淫能够被合法化，这就把人当成了商品，人的尊严也就荡然无存。吸毒虽然是你的自由，但是如果这个自由不被限制，也会导致他人利用了你的弱点去谋取私利。一如雨果的《悲惨世界》，芳汀为了养活自己的女儿，出卖自己头发、牙齿、身体，这种自由真的不应该被限制吗？人是目的，人不是纯粹的手段，我们既不能把他人，也不能把自己当成纯粹的手段，人不仅要尊重他人，也要尊重自己。

自由放任很容易就社会达尔文了，物竞天择，适者生存。很多强者并不会把弱者当成和他们相同的人来对待，弱者也会被迫接受被剥削低人一等的现状。

卖淫合法化的实质就是把人的身体当成商品，这是对人的物化和对人类尊严的贬低。

法律的目的应该是保护人的各项权力，其中最重要的是生命健康，所以吸毒不能合法化，这样的自由是对人类尊严和道德的贬低。

第六章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

061 自杀行为

世界上并不存在冰冷的理性人，只存在有着诸多弱点的一般人。

068 职场中交易与强奸

交易和强迫的区分依据还是应该从选择自由的角度说起。在现实社会中，由于资源分配的不均等，人们并没有绝对意义上的选择自由，人生而自由，却无往不在枷锁之中。

如果幻想用法律，尤其是刑法来激进地改变社会现实，那将会是人类的灾难。选择自由只能相对而言，它并非是指没有任何压力，无拘无束的自由。

自由不会是无拘无束的，选择自由的同时往往也要承担自由会带来的后果，要为自己的选择负责。

权利虽可以自由处分，但不能侵害他人的权利，己所不欲，勿施于人。为了某种利益，自愿放弃行使权利，应该理解为交易。从相对方而言，如果她必须在行为人提供的两种她都享有权利的事情做出选择，那么她就丧失了选择自由。

自由不能成为放纵私欲的借口，也不能成为强者剥削弱者的说辞，否则人与兽就没有区别。人是目的，不是纯粹的手段，在任何时候，避免人的物化，重申对人的尊重都是法律要极力倡导的价值。

自由必须要符合道德，否则人就不再是人。

075 虐待和遗弃

前埃塞俄比亚皇帝海尔·塞拉西说：“纵观人类历史，有能力行动者却袖手旁观；知情者却无动于衷；正义之声在最迫切需要时保持沉默；于是邪恶方能伺机横行。”

相比于积极的施暴者，那些本有责任、有能力去制止罪恶之人的姑息放任，与邪恶并无本质的不同。

有能力而不作为也是一种邪恶。

我非常欣赏特蕾莎修女曾经说过的一段话：我们无法成为伟大的人，只能心怀伟大的爱做细微的事情。

这个世界有太多让人感到寒冷的事情，但如果你能够成为一场光，你就能照亮周边的人，而周边的人被照亮，你自己也能被照亮。很多时候，大家不必强迫自己去做出伟大的事业，我们只要心怀伟大的爱，在每天的小事中让这个世界感到温暖

第七章 侵犯财产罪

081 抢夺罪

每种理论都有合理之处，千万不要在自己看重的观点上，附着不加边界的价值。你可以坚持你的观点，但一定要接受对立观点也有其合理之处。以赛亚·伯林说“人类有两类思想家，一类是一元论，像刺猬，非此即彼，非黑即白；还有一类是狐狸式的，圆滑，坚持自己的观点，但也承认对立观点具有一定的合理性”。在人类历史上，给人类带来浩劫的往往是一元论的刺猬型思想家，学习法律，很多时候我们要像狐狸，要有承认对立观点有合理的成分。当然人需要有原则，你可以坚持原则，但也一定要注意原则有模糊地带，很多时候妥协不是牺牲原则，很多时候妥协正是为了坚持原则而有所让步。

不要当二极管，妥协很多时候更加符合现实的，是为了坚持原则而有所让步。毫不妥协的理想主义者很多往往无法真正践行他们的理想。

有些人觉得折中说没有鲜明的特点，但是法律不是智力游戏，也不是逻辑推导。法律要考虑到我们丰富的社会生活的实际需要。刚接触一种学说，你可能觉得很厉害，结果又出现几个现实变量，让你觉得这个学说好像有问题，观点总在不断地变化。正说、反说、折中说、折中说的修正说、折中折中说，理论就是这样不断前进。

理论是在一点点进步和发展的，是根据经验的变化而不断前进的。

人类所有的天才都是在前一个天才基础上稍微迈了一步，从这个角度而言，我们几乎没有原创性的观点，所有的原创性观点都是在前人的基础上往前面迈了一步。这就是为什么我们一定要阅读，阅读人类伟大的经典，你可能会发现现在绝大多数观点都是“剽窃”，剽窃的是人类伟大的观点，我们只不过在品尝人类伟大观点的残羹冷炙。我们的时间是如此的有限，在某种意义上，我们每分每秒都在接近我们生命的终点。爱惜光阴，在有限的时间要做有意义的事情，要去阅读人类伟大的经典，用阅读去延长有限的时间。

第八章 妨害社会管理秩序罪

妨害司法罪及卖淫罪

长期以来，有一定根深蒂固的偏见，那就是打击犯罪好过保护罪犯。但是，如果没有辩护权对司法权的质疑，谁能保证司法权不会腐败变质。

司法机关与律师同属法律职业，任何一个法律人都应该清楚地意识到，辩护律师与司法机关的目标是一致的，他们都是为了维护法律的尊严，辩护不仅是为保护无辜公民，也是为确保司法的公正。

哈佛大学教授德肖微茨曾说：“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不耻之徒辩护的人的态度”。

有些法律保护的不是罪犯，而是司法本身的公正，这么想就能理解了很多。

以及，由于部分司法上的局限性，确实存在误判重判的罪犯，而且还有很多法律漏洞，对所谓的罪犯确实不能一棍子打死，这其实对法治精神的不尊重。

写在最后 

三件不要做的事。

1.控制自己内心的张三，人心隐藏着整个世界的败坏，你无法避免心动，但千万不要行动。

2.不要有知识的优越感，追逐知识只是让我们承认自己的无知。

3.学习法律不是钻法律的漏洞，而是真正认定法治的信念。

三件坚持做的事。

1.坚持阅读经典，与人类伟大的灵魂对话，走出我们固有的平庸与傲慢。

2.思想与行动并存，我思并不代表我在，我动方能印证我存，在每个个案中坚守法治的精神。

3.从爱抽象的理念转向对具体的人的爱，我们无法做伟大的人，但我们可以心怀伟大的爱，做细微的事情。