《刑法学讲义》读书笔记1
#来自微信读书《罗翔说刑法系列（全3册）》，果麦文化，云南人民出版社
#摘抄为主，个人理解学习向，属于通识向学习而不是硬核向学习
#含本书第一章笔记
卷首
用良知驾驭我们之所学， 而不因所学蒙蔽了良知。
罗翔老师曾经说过，学法学得久了容易失去人性，这大概就是指被所学之法蒙蔽了良知的情况吧。
前言 每一次学习都是为了追求智慧
在我看来，包括刑法在内的每一门学科都可以引发人们严肃的思考，启迪人们对真理的向往，每一个人都有学习看似艰深的专业知识的能力。如果把人类的知识比作一棵大树，刑法不过是这棵大树中一根极小分杈中的枝条。但这根枝条依然有对普遍真理的追求，正是这种对真理的追求拨动了人们的心弦。
隔行如隔山，指的是行业和学科之间的差异性和专业性。
普遍真理指的是隐藏在深处的真理和共性。
法律要追求公平和正义，刑法更是如此，如果没有对客观真理的持守，法律必然沦为一种工具，技术主义的法学思维就可以为任何结论提供精致的论证，同时也以所谓的专业意见拒绝民众一切的意见与质疑。
要求真，心存良知，心怀人民，而不是成为单纯的技术主义。
人类的有限性，让我们无法获得对世界的整体性认识。我们对真理每一个面相的把握如同盲人摸象，任何知识都需要接受必要的怀疑，以摆脱知识的独断与傲慢。
但怀疑的目的是为了相信，是为了在追求真理的道路上稳步前行，而不是拒绝甚至虚无真理。我们的有限性决定了法律所追求的正义是有瑕疵的，但并不代表正义是不存在的。
大象是客观存在的，它并非人类的假设，虽然我们只能摸着它的一部分，但无数摸象的人也许能够尽量拼凑出象的整体。因此，永远不要在自己看重的立场上附着不加边际的价值，要接受对立观点的合理性。专业人士也必须俯下身段，倾听民众朴素的智慧。
怀疑知识的目的是为了找到可以相信的知识（真理），而不是沦为怀疑论和虚无主义。我们得到的知识和真理也许也许是有瑕疵，但这并不代表这不存在。多听从他人的角度和看法，特别是对立方的，会有助于我们获得真正值得信任的知识。
作为学者，我们时常生活在一种幻象之中，认为真正的知识一定是高雅的，大众传播都是下里巴人，娱乐至死。但这是一种傲慢与偏见，甚至是另一种形式的不学无术。真正的知识一定要走出书斋，要影响每一个愿意思考的心灵。
知识不是死板教条的，知识是可以影响和感染每一个愿意思考的人的。
亚里士多德定义法治的基本内涵有二：良法而制、普遍遵守。法律永远要追求共性的良善，去真正满足每个人心灵深处的正义感。唯此，法律才可能获得普遍的遵守。
法律的目的是满足人们的正义感，正义的人民会普遍遵守正义的法律。
想到之前看的分析疫情的一篇文章，上面讲的普遍高度服从的民众相对应的对政府的高要求。良好的民众和良好的法治是相辅相成的。
第一章 刑法基础知识
刑法：犯罪人的大宪章
002 刑法是道德伦理的最低要求
规范违反说vs法益侵犯说：
历来有两种针锋相对的观点：一种认为刑法的目的主要是为了维护一定的伦理秩序，叫做规范违反说，犯罪违反了伦理规范，行为本身就是错误的，所以要对它进行惩罚。
与之争锋相对的观点，认为犯罪是对法律要保护的利益的侵犯，惩罚犯罪只是为了保护结果意义上的一种法律利益，这叫做法益侵犯说。
规范违反说更强调维护伦理秩序和规范，法益侵犯说更强调保护法律利益。
康德的行为正义vs边沁的功利主义
在哲学上，关于正义一直有道义论和功利论的争论。道义论关注行为正义，功利论则关注结果正义，上述刑法问题的争论不过是哲学观念之争在法律中的延续。
行为正义最骄傲的表达就是即便天塌下来，正义也必须得到践行。其代表人物是康德，他的经典语录是“道德本来就不教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福”。1940年6月，德军兵临英吉利海峡，英国遭遇了史无前例的至暗时刻。面对强大的德军，抵抗可能导致英伦三岛千年积累的文明成果化为灰烬。但丘吉尔在演讲中鼓励大家战斗到底，玉石俱焚，在所不惜。与纳粹德国的战争，已经远非军事意义上的征服与被征服，而是文明意义上的存亡。屈服法西斯的代价，不是战败，而是文明社会的毁灭。如果抵抗导致英国灭亡，那就灭亡吧。
至于结果正义，最为人熟知的就是英国法理学家边沁的功利主义，判断行为对错的最终标准是看行为能否增进人的幸福快乐，法律的正义一定要体现最大多数的最大利益。
以前我特别功利主义偏向结果正义，从个人维度上看这样其实不太好，因为过分强调结果主义会某种程度上导致对道德和个人的漠视，以后还是改为偏向行为正义吧。
不求尽如人意（结果），只求无愧于心（行为）。
我国刑法采取折中说，法益作为入罪的依据，而伦理作为出罪的依据。
伦理道德当然不能作为入罪的直接依据，刑法只是对人最低的道德要求，不能通过刑法来推崇道德完美主义，否则看似善良的愿望往往会把人类带向人间地狱，用道德取代法律的积极道德主义是刑法要拒绝的。但是刑法也不能和道德相抵触，对于伦理道德所容忍和鼓励的行为，自然没有必要处罚，伦理道德可以作为出罪的依据，用道德来减缓法律的刚性的消极道德主义是合理的。
行为正义和结果正义在人类历史上已经争论了数千年，古希腊哲学家柏拉图就试图调和这两种矛盾。柏拉图认为正义就是行为本身是正当的，而且通常能带来好的结果。比如，人为什么要诚信，因为诚信本身是对的，而且都能带来好的结果。当然，柏拉图把好的结果拉到了永恒的维度。也就是说即便你现在看不到这个好的结果，但是在永恒中必将看到好的结果。但是现代人很多不再相信永恒，以致行为正义和结果正义始终处于冲突之中。
从因果的角度来说，柏拉图的这个说法是说得通的，有些结果今生是看不到的，只能来世显现。
003 不受约束的刑罚权，比犯罪更可怕
刑法的机能不是一元的，而是二元的。刑法既要实现惩罚犯罪的保护机能，也要恪守保障罪犯人权的保障机能。
古话说，“刑不可知，威不可测，则民畏上也”。如果刑法的使命只是打击犯罪，其实没有必要制定成文刑法。它只需存于统治者的内心深处，一种秘而不宣的刑法较之公开明示的法律，更能打击一切所谓危害社会的行为。刑法理论也是简单明快的：因为你实施了危害社会的行为，所以你犯罪了，那么你就要接受包括死刑在内的一切刑罚，至于具体处何刑罚与你无关，这要看法官的心情。这样的话，一切有关谁应该构成犯罪，谁不应该构成犯罪，也就只能依赖于权力者的个人偏好。
没有成文的刑法，国家反而能更有效地镇压各种犯罪情况。此时，对犯罪的解释和处置权全都在统治者手里。
那么，人类为什么要有刑法？这个问题在300年前，欧洲启蒙思想家们作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。
刑杀之权是一种由国家垄断的暴力。权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。无论哪种政治体制下的国家权力，都有滥用的可能，至善至美的权力只存在幻想之国，世俗的任何权力都不可能没有瑕疵。
法治在某种意义上是对公权力的限制。
在所有的国家权力中，刑罚最为可怕，它直接针对公民的人身、财产和自由，甚至生命，如果这种权力腐化滥用，后果不堪设想。如培根所言，一次犯罪不过是污染了水流，而一次不公正的司法却是污染的水源。在法治社会，刑法不再是刀把子，而是双刃剑，一刃针对犯罪，一刃针对国家权力。
刑法的基本原则
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这是法治国家最重要的刑法原则。
法律只是道德最低限度的要求，社会只有法律是远远不够的，同时还需要良好的道德伦理秩序。
英国前首相威廉·皮特说：“不被限制的权力倾向于腐化那些拥有它之人的灵魂”。这也印证了阿克顿勋爵的至理名言：“权力导致腐败，绝对权力往往导致绝对腐败。”
不要过分相信人性。
孟德斯鸠认为自由只存在于权力不被滥用的国家中。限制权力的最好办法，就是用权力制约权力。
孟德斯鸠三权分立。
西方法治vs中国法家
然而，语词中的“罪刑法定”并非真正的罪刑法定。罪刑法定所肩负的限制国家权力，保障公民自由的基本精神在中国古代丝毫没有存在的土壤。中国古代所谓的“罪刑法定”是扩张君权的体现，它与真正的罪刑法定主义完全背道而驰。君主口含天宪，随意造法毁法，任意突破法典，
至于法家，强调富国强兵，短期之内立竿见影，“法”只是纯粹的工具，没有独立价值。法家好重刑，严刑峻法，残酷寡恩。
欲加之罪，何患无辞，法家之“法”何尝能给个体提供免于恐惧的自由，商君变法之初，是否能料想此等下场。一个是“刻薄少恩”推行专制的法家，一个是保障自由限制权力法治，两者虽一字之差，但却谬之千里。
法家是君权扩张的工具，法治是限制公权力的工具。
法治的萌芽：1215年英国《大宪章》
从“法家”到“法治”罪刑法定起源于1215年英国《大宪章》。当时，英王约翰横征暴敛、穷兵黩武，侵夺贵族权利，贵族遂联合起来反抗。当贵族联军兵临城下，约翰王内外交困，被逼无奈，签署了《大宪章》。
宪章虽然是权力斗争的副产品，但是它体现的“王权有限，法律至上”和保护公民权利的精神却影响深远。该宪章主要内容是贵族和教会的权力不受国王的侵犯。
宪章规定：“凡自由民非经依其贵族依法判决或遵照国家法律的规定，不得加以拘留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”罪刑法定这一伟大思想宣告诞生。
006 罪刑相当原则：罪刑的标尺、
古典学派vs社会学派
古典学派的罪刑标尺是完全客观的，对于所有人一视同仁，不搞特殊化。但是社会学派则认为千人千面，刑罚应该根据人的不同特点区别对待。
在传统的古典学派看来，人之所以犯罪是由人的自由意志决定的，每个人都有同样的自由意志，因此刑罚无须考虑个性，只需要考虑共性的外在行为。
但社会学派却反其道而行之，认为人之所以犯罪根本不是自由意志的决定，很多时候是外在环境、成长背景甚至基因决定的。
耸人听闻的天生犯罪人
犯罪人只是基因的奴隶，犯罪是不可避免的。刑罚不再是对犯罪的惩罚，而只是为了保护社会，这也就是所谓的社会防卫论。
虽然龙勃罗梭晚年并不认为遗传是犯罪的决定性因素，转而认同遗传和环境共同作用，但其所指出的遗传与犯罪人的某种联系还是受到很多人的关注，进而发展成一门独立的学科——犯罪生物学。早期犯罪生物学的研究极为武断，并不严谨，他们恣意将许多未经严格证明的生物遗传特征武断地界定为犯罪特征，一如龙勃罗梭最初所为。不幸的是，这种研究成果与优生学一结合，就为种族优越理论大开方便之门，造成了20世纪最大的人间惨剧。
以前曾经听到过这种理论，什么某些罪犯可能有某种基因特征，没想到这种理论竟然争议这么大，以及一些早期学科可能确实存在这种不严谨和不科学之处，接触时需要注意。
我国法律在客观说的基础上采取了折中的立场，刑罚的轻重既要考虑罪行客观上的危害性，又要考虑行为人的特殊情况。如果没有客观行为，一个人无论多么危险都不能施加刑罚。即便某人出生后，数位命相大师认为此人日后必成为大奸大恶，也不能对其施以惩罚。但是如果行为人实施了犯罪行为，则可以根据人身危险性不同增减刑罚。罪刑相当原则有两点考量，一个是客观相当，二个是主观相当。
客观相当，即在客观方面，刑罚与犯罪行为的社会危害性相适应，社会危害性越大，刑罚也应越重，因此犯罪结果越重，犯罪数额越大，其刑罚也应越重。例如，故意杀死2人一般重于故意杀死1人的刑罚；犯罪既遂一般重于犯罪未遂的刑罚；盗窃1万元一般要重于盗窃5000元的刑罚。主观相当，即在主观方面，刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，人身危险性越大的罪犯，其刑罚也应越重。例如，直接故意一般重于间接故意的刑罚；对未成年人犯罪应当从宽，因为他们的人身危险性较之成年人要相对更小些。刑法中的自首、立功、假释、减刑、缓刑等制度都是罪刑相当原则的体现。
这很合理。
007 刑法面前人人平等原则：并非多余的重复
平等：分配主义vs校正主义
平等可以分为分配正义和矫正正义。前者是指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等，相同之人给予相同东西，不同的人给予不同东西。后者是指当分配正义遭到破坏时，按照均等的原则予以重建或恢复。比如某人侵害了他人的利益或财产，矫正正义就要求侵害者偿还属于受害者的财产、权利。
校正是在公平被破坏后才校正。
刑法的平等是矫正正义的平等。矫正正义主要是在物品交换过程中形成的一种契约式的正义原则，又称为交换正义。可见，只有在契约文化高度发达的社会，矫正正义才能真正实现。
首先，刑法上的平等一定不是结果上的平等。结果平等，在大多数情况下仅仅反映了弱者对强者的嫉妒。这种平等只是为了把强者拉到与弱者同等的程度，而不能真正达到平等。人们越是致力于争取结果平等，就越可能陷入等级和特权的泥沼。
刑法面前的平等是一种规则的平等，也就是刑法的规则对所有人同等适用，无论富人穷人，尊贵卑弱，每个人都拥有生命权、健康权、财产权等各种为人的基本权利都为法律同等保护。其次，刑法面前人人平等要反对特权。
规则平等，而不是结果平等，要反对特权。
最后，刑法面前人人平等还要反对歧视，这其实是反对特权的另一面。只要一方有特权，另一方就必然被歧视。反之，一方被歧视，另一方也就必然享有特权。特权侧重于权利的不当膨胀，它是处处高人一等，歧视是权利的不当剥夺，处处低人一等。多数人往往只注重对特权的抨击，而不够重视反对歧视。和反对特权一样，反对歧视也来源于人们对自我的尊重，歧视将极大地伤害人们的尊严，妨碍人作为主体性地位的实现，所以美国学者博登海默会说：“当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种卑微感，亦即产生一种他们的人格与共同的人性受到侵损的感觉。”
歧视和特权相辅相成。有歧视的地方就有特权的存在，因此要反歧视反特权。
首先，立法平等是司法和行刑前提，如果立法本身不平等，司法、行刑上的平等只能恶化这种不平等的结果。
其次是司法上的平等，无论是定罪还是量刑都应反对特权与歧视，行为人职位的高低、权力的大小、财富的多寡都不能影响定罪与量刑。
最后，刑法上的平等还必须体现在刑罚执行上，在减刑、假释、保外就医等诸多执行制度上，都不因权势地位而区别对待。前提平等，过程平等，而最后的结局不平等，这种平等只能是一种走过场。
法律面前应人人平等，在立法、司法、和行刑等等上都应该做到平等。
刑法的解释
英国法学家梅因说，法律一经制定，就已经滞后。因此，理解法律，最重要的是学会如何解释法律。
法律是一门解释的学问。
首先，需要明确的是，刑法和民法的解释方法是不同的。民法是私法，调整的是平等主体间的财产关系和人身关系。因为当事人双方的法律地位是平等的，当双方出现民事纠纷必须通过法律定纷止争。所以，民法的解释是可以根据法律的精神比照最相类似的条款进行解释。在民法没有明文规定的情况下，也应该寻求民法以外的法理、习惯等作为裁判的依据。但是，作为公法的刑法则不一样，因为刑法是最严厉的法律，轻则剥夺人的财产，重则剥夺人的自由甚至生命，所以，刑法的解释必须遵循严格解释的方法。
刑法的特殊性。
主观解释论vs客观解释论
主观解释论认为解释法律一定要探究立法者的原意；客观解释论则认为，立法者的原意根本就是子虚乌有的假设，时过境迁，立法者的原意也无法还原，因此没有必要拘泥于立法原意，完全可以根据客观生活的实际需要去进行解释。
法律永远是一种平衡的艺术，刑法解释既要考虑主观解释论，又要采纳客观解释论。首先，解释法律必须尊重立法者所规定的语言，不能突破语言的极限，因为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；其次，在语言的范围之内，当然也要根据社会生活的实际需要进行解释。
所谓形式解释就是探究语言的形式界限进行解释，而实质解释则是探究条文背后的法律精神来解释。当前，主流的立场依然是折中说，在形式基础上追求实质：一方面我们的解释不能突破语言的形式界限，否则就违反了罪刑法定原则；另一方面我们又不能拘泥于法律的形式表达，而要去探究它背后的精神。
折中说：既要符合法律的字面意思（客观），也要符合社会的实际需要和条文背后的精神（主观）。
010 举轻以明重，举重以明轻
当然解释表现为入罪和出罪两个方面：入罪时举轻以明重，当轻的行为构成犯罪，那重的行为更应是犯罪；出罪时举重以明轻，当重的行为不构成犯罪，那轻的行为就自然不是犯罪。
对于入罪，标准应当尽可能地严格，但出罪，标准没有必要过于严苛。
还有一种当然解释是举重以明轻，当重的不构成犯罪，那轻的更不构成犯罪。这是有关出罪的解释，标准就没有必要像入罪那么严格。只要在实质上符合举重以明轻的要求就可以出罪，并不必须同时符合形式上的要求。即便认为这种解释属于突破了语言的形式界限，但这种类推对行为人有利，可以限缩刑罚权，也是符合罪刑法定原则的。
011 刑法解释，朝着良善进行
这个案件提醒我们在进行刑法解释时，一定要朝着刑法的目的去进行，法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。
一个表面上符合法条的行为不再理所当然被认为是犯罪，除非它侵犯了法益；一个侵犯法益的行为也不是想当然地被视为犯罪，除非它违反了伦理道德，如果一种行为是伦理道德所鼓励的，那它绝对不是犯罪。
道德允许的行为不应该是犯罪，技术主义忽略良知不可行。
刑法的效力
刑法的空间效力主要有四个原则：属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖。而管辖权的具体实现，有时又必须依赖于引渡制度。
013 刑法的时间效力
我国现行《刑法》从1997年10月1日生效，对它生效以前的行为采取从旧兼从轻原则。
评论